Proroga solo per chi si è messo in moto per evitare l’aggravarsi della crisi
Nel Codice della crisi il legislatore ha sistematizzato il concordato. In primo luogo, ha scelto di delineare espressamente le finalità del concordato preventivo, anteponendo quello cosiddetto in continuità rispetto a quello liquidatorio.
Si tratta di una preferenza coerente con il cambio di prospettiva degli ultimi anni, nei quali l’esercizio provvisorio del fallimento e il concordato in continuità davano ingresso a quelle esigenze di protezione del valore del complesso aziendale in funzionamento, anche presente (ma per esigenze sociali e non economiche) nella legislazione della crisi a partire dagli anni Settanta.
La riforma infatti non esclude di per sé ipotesi di concordato liquidatorio, e tuttavia ammette il ricorso a tale procedura solo laddove permetta, tramite l’apporto di risorse terze, di soddisfare le ragioni dei creditori chirografari in misura maggiore (del 10%) rispetto a quanto ipoteticamente ottenibile per mezzo della liquidazione giudiziale.
Nella disciplina del concordato rimane una ambiguità di fondo. Vi sono alcuni che prediligono una lettura del concordato orientata a considerarlo una cura che deve tenere conto del possibile esito infausto. Si tratta quindi di una disciplina improntata a cautela preventiva verso un probabile debitore “fallito”, con il sospetto che stia ulteriormente provando a non liquidare. Per una più moderna (e che non passa tramite la sola eliminazione delle parole «fallito»), il debitore deve considerarsi limitato nella gestione e nel possesso perché le sue risorse correnti appartengono già in quel momento ai creditori (e non sono più dei soci).
L’ammissione
Le prime novità apportate dalla riforma si rinvengono nella parte iniziale del Codice (articoli 44-48) ove è disciplinata l’ammissione al concordato insieme all’accesso agli accordi di ristrutturazione dei debiti. In tema di accesso alla procedura si segnala una parziale modifica della disciplina del concordato «in bianco» o «con riserva»: l’articolo 44, comma 1, lettera a), muta il termine, fissato dal tribunale, entro il quale va depositato il piano di concordato e la documentazione mancante, che diminuisce a un minimo di 30 e un massimo di 60 giorni.
La novità è dirompente se valutata alla luce della prassi, ma è in qualche modo giustificata dalla presentazione diffusa di concordati in bianco che non erano affatto istruiti ed erano motivati solo dall’esigenza di evitare il fallimento (che però poi si verificava passati i quattro-sei mesi). In sostanza, il legislatore, in coerenza con l’emersione tempestiva della crisi, restringe la presentazione del concordato in bianco. Il Codice introduce una ulteriore ipotesi di proroga, di natura premiale, con la disposizione di cui all’articolo 25, comma 1, lettera d): nell’ambito del procedimento di composizione della crisi di cui agli articoli 19 e seguenti, l’imprenditore che si sia attivato tempestivamente, nel senso dell’articolo 24, per evitare l’aggravarsi della crisi, e a condizione che l’Ocri non abbia dato notizia di insolvenza al pubblico ministero ai sensi dell’articolo 22, può ottenere una proroga del termine fissato dal giudice ai sensi dell’articolo 44 per il deposito della proposta di concordato preventivo pari al doppio di quella che ordinariamente il giudice può concedere.
Il piano
Alcuni elementi positivi derivano dalla ricezione delle esperienze più complesse dei grandi concordati in continuità.
Si prevede che l’adunanza dei creditori sia sostituita da un procedimento di voto per via esclusivamente telematica, ciò che evita formalità di convocazione onerose. Inoltre, al novero dei creditori esclusi dal voto il legislatore ha aggiunto il convivente di fatto (e la parte dell’unione civile) del debitore, nonché i creditori in conflitto di interessi.
Positiva è anche la possibilità di non pagare per due anni dall’omologazione i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione.
Le proposte concorrenti sono ammissibili se la proposta del debitore assicura un pagamento dei crediti chirografari inferiore al 30%, sia nel caso di concordato liquidatorio che con continuità aziendale. Tale percentuale è ulteriormente diminuita al 20% se il debitore ha richiesto l’apertura del procedimento di allerta (articoli 14 e 15) o utilmente avviato la composizione assistita della crisi (articolo 24).
Appare poi apprezzabile la scelta di disciplinare accuratamente il contenuto del piano di concordato da presentarsi unitamente alla proposta, con l’evidente finalità di incrementare la tutela dei creditori dal punto di vista informativo, in piena concordanza con la scelta legislativa effettuata in tema di piani attestati di risanamento.
Quanto alle criticità, alcune innovazioni inaspriscono il regime dello spossessamento attenuato del debitore concordatario: prima fra tutte la possibilità di arrivare al sequestro del patrimonio e contestuale nomina di un custode, circostanza che parrebbe comportare il rischio di una eccessiva limitazione delle facoltà del debitore già dalla fase iniziale della procedura.
Il ruolo del giudice
Quanto al sindacato del tribunale sulla proposta di concordato in sede di ammissione, il Codice ha reintrodotto espressamente la possibilità per il tribunale di verificare la fattibilità economica del concordato. Si tratta di una tensione comprensibile, ma troppo evidente, tra potere giudiziario e libertà economica di salvarsi, che è motivata dalla scarsa qualità delle proposte sottoposte al tribunale. Cioè, il giudice prima deve ascoltare un debitore che prova un salvataggio, consumando le risorse oramai dei creditori e poi deve occuparsi dello stesso debitore, e dei suoi creditori, come giudice “fallimentare”.
Tuttavia, vi è un tema di conoscenza/competenza. La formazione del giudice non è idonea a quel giudizio. Anche allorché nel giudizio vi è un problema tecnico, quello sopperito dalla consulenza, il giudice valuta la responsabilità, l’inadempimento o altro, cioè l’effetto giuridico del fatto accertato tecnicamente. Qui, invece, il legislatore gli affida il compito di giudicare direttamente un problema tecnico.
Nei fatti, tale filtro di fattibilità veniva condotto attraverso lo scrutinio della documentazione e della sua coerenza. In altri termini, il giudice rimaneva valutatore dell’ammissibilità del piano, allorché l’apparato documentale o la manovra concordataria presentavano incongruenze, ma senza trasformarlo in un attestatore.
D’altra parte la contraddizione è proprio questa: si chiede che chi propone si faccia attestare il piano da un esperto contabile, ma si consente che chi valuta non lo sia. Al prudente e saggio esercizio di questa discrezionalità, per definizione non costante, è a mio parere affidato il successo (o il fallimento, è il caso di dire) del nuovo concordato.
Carlo Felice Giampaolino